Donation au dernier vivant : mécanisme, subtilités et alternatives

La donation au dernier vivant (ou donation entre époux) est un outil efficace pour protéger le conjoint survivant au décès du 1^er époux. Ses droits sur la succession sont en effet étendus, le conjoint maintient son train de vie jusqu’à son propre décès. Mais en contrepartie, les enfants sont lésés : leur part d’héritage au décès du 1^er parent est en effet réduite. Sachez que la loi autorise d’autres montages pour personnaliser la transmission du patrimoine en famille. On vous explique !

Avez-vous intérêt à faire une donation au dernier vivant ?

La donation entre époux est un acte qui permet d’aménager les règles légales de dévolution successorale. Vous pouvez tout à fait laisser la loi organiser votre succession. Mais dans certaines situations, il est bon de prévoir une organisation sur-mesure !

Définition et mode d’emploi :

En dehors de toutes libéralités de votre vivant (donation ou legs par testament), la loi au jour de votre décès règle votre succession comme suit :

A noter : pour déterminer le patrimoine de la succession (actif successoral), vous devez tenir compte de votre régime matrimonial.

• Si vous êtes marié en communauté réduite aux acquêts, votre succession se compose de vos biens propres et de la moitié des biens communs – votre conjoint survivant récupère automatiquement, hors succession, ses biens propres et la moitié des biens communs.
• Si vous êtes marié en séparation de biens, votre succession se compose de tous vos biens personnels (biens meubles et immeubles, et argent).

En faisant une donation au dernier vivant, vous augmentez la part d’héritage de votre conjoint survivant. Cet acte en effet permet d’élargir les choix du conjoint survivant : à votre décès, ses options sont plus nombreuses, et plus favorables. Notez que le choix s’opère au moment de régler la succession, devant notaire.

En présence d’enfants, issus ou non de l’union

• Un quart de votre succession en pleine propriété + les trois quarts en usufruit.
• La totalité en usufruit (c’est également possible sans donation au dernier vivant, mais pas lorsque les enfants sont issus d’une union précédente !).
• Toute la quotité disponible en pleine propriété. C’est-à-dire : la moitié de la succession avec 1 enfant unique, 1/3 avec 2 enfants, 1/4 avec 3 enfants et plus.

Sans enfants, vous pouvez donner l’intégralité de votre patrimoine. Dans ce cas, vos parents éventuellement vivants n’héritent pas de vous.

A noter : si vous laissez un parent vivant à votre décès, il peut néanmoins exercer son droit de retour. Il récupère alors les biens qu’il vous a donnés.

Mode d’emploi :

Vous pouvez faire une donation au dernier vivant réciproque – le plus courant en pratique : chaque époux est protégé, peu importe celui qui décède en premier. Sachez que la donation entre époux est obligatoirement sous forme authentique, c’est le notaire qui établit la convention. L’avantage : vous prenez conseil auprès de lui pour envisager le meilleur montage. L’inconvénient : vous payez des frais de notaire. Comptez 115,39 € d’émoluments fixes par acte. Vous payez en sus, le cas échéant, les frais d’inscription au Fichier Central des Dispositions de Dernières Volontés (FCDDV) et les honoraires du notaire pour sa prestation de conseil.

A noter : sauf donation actée dans le contrat de mariage, vous pouvez révoquer votre donation au dernier vivant à tout moment, devant notaire ou par testament. Sachez en outre que le divorce entraîne l’annulation automatique de la donation.

Evaluez l’opportunité de la donation entre époux en fonction de votre régime matrimonial et de la composition de votre famille

Le principe de la donation entre époux : anticiper votre succession. Vous donnez ainsi votre patrimoine, alors même qu’il n’est pas définitivement constitué. Dans ces conditions, la donation au dernier vivant est utile même si vous n’êtes pas encore propriétaire de biens. Mais selon les situations, l’acte est plus ou moins utile :

• Si vous n’avez ni enfants ni parents vivants, la donation entre époux n’a pas d’intérêt. Votre conjoint survivant en effet est désigné par défaut comme seul héritier de tout votre patrimoine. Il est ainsi déjà parfaitement protégé par la loi. Notez que les partenaires de Pacs et les concubins ne bénéficient pas de ces dispositions… Vous devez prévoir un testament pour les protéger.
• Si vous êtes mariés sous le régime de la séparation de biens, la donation entre époux est particulièrement utile pour protéger votre conjoint. Comme vos patrimoines sont séparés en effet, sans donation, sa part d’héritage est réduite en comparaison à l’époux marié sous un régime communautaire. A noter : certains couples en séparation de biens changent pour le régime de la communauté universelle, avec clause d’attribution intégrale, à partir d’un certain âge. Le changement pour la communauté universelle est effectivement une alternative à la donation entre époux, au même titre que la clause de préciput. La donation au dernier vivant néanmoins est moins chère et moins complexe à mettre en œuvre.
• En l’absence d’enfants, n’oubliez pas que vos parents sont héritiers légaux. Pour tout transmettre à votre conjoint survivant, la donation au dernier vivant a donc tout son intérêt !

Personnalisez la donation au dernier vivant pour une succession sur-mesure !

Vous pouvez prévoir une convention encore plus protectrice de votre conjoint survivant. Dans ce cas, vos enfants sont également protégés. 2 mécanismes légaux permettent d’aménager votre succession en présence d’une donation au dernier vivant : la faculté de cantonnement et la donation étendue de tout votre patrimoine avec exercice autorisé de l’action en réduction.

La faculté de cantonnement pour une dévolution successorale adaptée aux intérêts de tous :

Le 2^ème alinéa de l’article 1094-12 du Code civil prévoit, en cas de donation entre époux, une faculté de cantonnement au profit du conjoint survivant. C’est la possibilité pour votre époux, au jour de votre décès, de choisir les biens dont il hérite et ceux qu’il laisse à vos enfants.

Exemple : votre époux dispose d’un patrimoine propre important. A votre décès, il estime que ses besoins financiers ne justifient pas d’hériter de vos comptes bancaires vous appartenant en propre, alors que vos enfants pour leur part en ont besoin. Il cantonne alors sa part d’héritage à la maison de vacances, pour continuer à s’y rendre. Et vos enfants héritent de vos liquidités.

La faculté de cantonnement est un outil utile lorsque l’entente familiale est en bonne intelligence.

Une donation étendue avec possibilité d’exercice de l’action en réduction :

Vous pouvez demander au notaire de prévoir la convention la plus favorable à votre époux : la donation porte sur l’intégralité de votre patrimoine au moment de votre décès. Dans cette hypothèse, 2 possibilités pour vos enfants :

• Ils renoncent expressément, de manière anticipée, à leur action en réduction. Leurs situations professionnelles et patrimoniales sont peut-être telles qu’ils n’ont pas besoin d’hériter à votre décès… Si besoin majeur au moment de votre succession, ils peuvent demander la révocation de leur renonciation.
• Sans renonciation, vos enfants peuvent exercer leur action en réduction. Dès lors, la part d’héritage de votre conjoint survivant se limite aux quotités permises par la donation au dernier vivant (100% en usufruit, 100% en usufruit et 1/4 en nue-propriété ou quotité légale disponible).

Donation au dernier vivant : quels frais de succession ?

L’établissement de l’acte notarié a un coût, mais bonne nouvelle, les donations et les successions entre époux ne sont pas imposées ! Que vous fassiez une donation au dernier vivant, ou que votre époux hérite de sa part légale à votre décès : aucuns frais à payer.

Vos enfants en revanche sont imposés sur la valeur du patrimoine transmis, par donation ou par succession, après application des abattements successifs. C’est là que la donation entre époux peut être pénalisante…

Illustration

Sans donation au dernier vivant :

Votre patrimoine propre + la moitié de vos biens communs = 500 000 €. A votre décès, votre conjoint survivant décide d’hériter de tout en usufruit. Vos 2 enfants partagent alors la nue-propriété de tout votre patrimoine.

• Votre conjoint survivant est totalement exonéré de droits de succession.
• Vos enfants payent des droits de succession sur la valeur de la nue-propriété, après abattement. Si vous décédez à 60 ans, la valeur de la nue-propriété est égale à 50% : chaque enfant est donc imposé sur (500 000 € / 2) x 50% = 125 000 €. Or chacun bénéficie d’un abattement de 100 000 €. Chaque enfant n’est imposé que sur 25 000 €.

Au décès de votre conjoint(e), vos enfants récupèrent gratuitement l’usufruit du patrimoine de 500 000 € que vous aviez transmis à votre époux à votre décès.

Avec une donation au dernier vivant :

Vous avez disposé que votre époux recevrait tout votre patrimoine à votre décès, et vos enfants n’exercent pas d’action en réduction. Au moment de votre succession, vos enfants ne reçoivent rien. Ils héritent du patrimoine de 500 000 €, en pleine propriété, au décès de votre conjoint(e). Dans ce cas, chaque enfant paye des droits de succession sur (500 000 € / 2) – 100 000 € = 150 000 €.

Vous le constatez :

• La donation au dernier vivant augmente la part d’héritage de votre époux, qui est mieux protégé.
• Mais en retardant la transmission à vos enfants, vous augmentez potentiellement le montant de leurs droits de succession. Parce que vous bénéficiez des abattements successifs dans une moindre mesure. Mais aussi parce que vous ne profitez pas de la valorisation favorable du patrimoine en démembrement de propriété.